【法學匯】張衛平：盡快實現民事訴訟法與民法典全方位體系化連接

　　民法典是民事領域的基礎性、綜合性法律，民法典的頒布將對我國民事訴訟法產生哪些影響？民事訴訟法應如何與民法典相銜接？記者就此特別采訪了天津大學卓越教授、中國法學會民事訴訟法學研究會會長張衛平。

　　盡快實現民事訴訟法與民法典

　　全方位體系化連接

　　天津大學卓越教授

　　中國法學會民事訴訟法學研究會會長

　　張衛平

　　民事訴訟法應對民法典

　　進行全方位、體系化的連接

　　記者： 民法與民事訴訟法密切相關，民法典的頒布對民事訴訟法提出了怎樣的要求？

　　張衛平：作為一項系統的、重大的立法工程，民法典的編纂已經完成。但作為一部重要的法典，更重要的還在于其實施和落實。民法典要想在具體爭訟事件中得以適用，就必須通過一定的法律程序——民事程序(訴訟程序和民事非訟程序)，通過司法裁判的“三段論”模式，使得民法典的具體規定成為具體案件的裁判根據。作為應然的要求，民事訴訟法應當與民事實體法具有同樣的精神，與民事實體法保持內在的一致性，并成為實現民事實體法律規范的橋梁。可以說，民事訴訟法學當下最重要的任務之一就是研究民事訴訟法與民法典的連接問題。民事訴訟法對民法典的連接應當是全方位和體系化的，包括原則、起訴與立案、管轄、訴、當事人、訴訟與非訟程序的設置、保全措施、證據與證明、判決效力、執行等。對于這些問題，需要我們在立法和司法方面予以認真對待，充分、扎實地做好民事訴訟法與民法典的連接，充分保障民法典的有效實施。

　　記者： 在您看來，民事訴訟法與民法典連接的基本思路是什么？

　　張衛平：我認為，民事訴訟法與民法典連接的基本思路主要有以下三點：

　　第一，應盡快修訂民事訴訟法，使得民事訴訟法，包括民事訴訟法各種司法解釋在規范的表述上與民法典保持一致。民法典生效的同時，民法通則、婚姻法、繼承法、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則等同時廢止。因此，民事訴訟法及相關司法解釋中的表述也就要相應進行調整。

　　第二，實現專有概念上的一致性。在應然層面，專有概念的使用上，實體法和程序法應當是統一的。但實際上，由于兩者的封閉發展，導致兩者在本應統一的概念上形成差異。在民法典制定之際，民法典需要顧及民事程序法上應有的概念，并考慮與之保持一致；反過來也是如此。在民法典頒布之后，民事訴訟法就處于被動協調的地位，需要考慮的是現行的民事訴訟法在概念上如何與民法典規定協調一致。民法典中的概念均有特定的含義，只要是在同一含義上適用，則民事訴訟法在概念表述上就應當與之保持一致，避免出現歧義，產生法律適用上的混亂。例如，民法典將過去的“企業法人”“社會團體”，改為“營利法人”“社團法人”，“單位”改成“組織”。民法典頒布之前，非法人組織不是一個法律上的概念，而是民事訴訟法理上使用的學理概念。現在民法典中正式使用了“非法人組織”的概念，并且明確了這一概念的含義，則在民事訴訟法中也應該進行對應的調整，并且在民事訴訟實踐中使用這一概念。

　　第三，實現和保持與民法典原則、制度規定上的一致性。除了概念的使用之外，制度也是如此，制度是由若干概念有機構成的。不僅是具體的制度，也包括民法典確立的基本原則和精神。

　　首先，應在原則和精神層面上與民法典保持一致性。其中最為重要的、對民事訴訟法有著決定意義的原則和精神是當事人自愿處分。民法典中的自愿處分成為民事訴訟法基本原則——處分原則的實體法根據。正是因為民法典規定民事主體享有自愿處分其實體權利的自由，因此，也就決定民事訴訟程序同樣應該保障民事主體享有自愿處分其訴訟權利的自由。只有如此，才符合馬克思所說的，程序法與實體法具有同樣的精神。然而民事訴訟法與民事實體法在原則和精神上還有相當的差距。在民事訴訟中存在違反自愿處分原則的情形，并且為民事訴訟規范所實際認可。

　　其次，在具體制度層面與民法典保持一致性。例如，連帶責任與必要共同訴訟、普通共同訴訟的制度安排。在我國的訴訟實務中，債權人對連帶債務人的請求通常被認為具有共同提出的義務。因此，涉及債權人對連帶債務人的請求所發生的訴訟時，就構成必要共同訴訟(固有的必要共同訴訟)。

　　問題在于，按照民法的原理，債權人對連帶債務人就連帶債務行使請求權時，既可以向其中一人行使請求權，也可以向部分或所有債務人行使請求權。那么與此對接的訴訟處置，就應當是既可以向其中一人或部分人提起訴訟，也可以向所有人提起訴訟，而非必須向所有人提起必要共同訴訟或要求所有連帶債務人參加訴訟。但由于在認識上將連帶關系作為必要共同訴訟的實體要求，導致連帶關系的訴訟必須為必要共同訴訟。如此，也就導致在訴訟法上沒有與實體法保持一致。

　　其實，在實體法上，債權人既可以向其中一個債務人行使請求權，也可以向部分或全體債務人行使請求權，因此，作為訴訟法上的訴訟請求當然可以向其中一個債務人行使，也可以向部分債務人或全體債務人行使，并不要求所有債務人必須一同應訴。如果必須一同應訴，那么有一個債務人沒有參加訴訟，訴訟就是不合法的，必須追加被告。從實體法的精神來看，因連帶關系所發生的訴訟不一定是固有的必要共同訴訟，將其作為類似必要共同訴訟更為妥當。又如，關于訴訟時效與執行申請期限的協調對接問題。我認為，只要請求權沒有超過訴訟時效，請求權人就有權請求申請強制執行。在有執行根據的情形下，實體上的請求權就轉化為執行請求權。現行民事訴訟法中的所謂申請執行時效這一概念，以及關于申請執行期間的規定就是沒有必要的。

　　民法典人格權編對民事訴訟的影響

　　記者： 民法典的特色之一是設定了人格權編，該編的規定將給民事訴訟帶來哪些影響？

　　張衛平：將人格權獨立成編是民法典的一大特色，凸顯了我國對人格權保護的特別重視。人格權編中對民事訴訟法影響最大的無疑是該編中所規定的實體上的行為禁令，需要民事訴訟法在程序上予以對接，否則該行為禁令難以實施。以民法學者的認識來看，人格權行為禁令不同于民事訴訟法上規定的行為保全，因此，在程序上也不應適用獲得行為保全裁定的程序；且認為此種行為禁令不以是否存在或可能存在相關訴訟為前提。行為保全與人格權行為禁令最大的區別在于，行為保全的前提是以爭議案件的訴訟和裁判為前提，行為保全中的訴前保全只是為了阻止損害的繼續和擴大，最終實體權利或加害行為是否成立須等待最終的實體判決。如果訴前行為保全申請人在一定時間內沒有提起訴訟，則保全裁定失效。即使提起訴訟，如果裁決實體請求不成立，行為保全也將失效。而行為禁令不同，其旨在阻止人格權侵害行為，獲得禁令阻止侵害就是行為禁令的目的，與后續的訴訟沒有關系。在這個意義上，行為禁令并非行為保全。

　　記者： 人格權行為禁令是否應當設置一個獨立程序？應當如何設置？

　　張衛平：這是一個民事訴訟法制度建構中必須認真思考的問題。作為實體上的行為禁令不與后續訴訟審理聯系，不像行為保全那樣，其公正性有后續的訴訟審理和裁判作最終的保障，因此，在程序把控上應當比保全禁令的程序更加嚴格。但無須單獨為人格權行為禁令設定程序，而應建立一個適用于所有獨立行為禁令(包括人身安全保護令)的一般司法程序，或可稱之為“禁令裁判程序”(性質上是一種快速裁判程序)。這一程序既不同于非訟程序，也不同于訴訟程序。完全采取非訟方式審理裁決(如行為保全裁決程序)是否應采取行為禁令顯然過于輕率，因為人格權行為禁令畢竟是一種獨立禁令。既然是一種實體措施，對于涉及的權利義務問題，原則上就應當采訴訟解決原則。問題在于，采取典型的訴訟程序又將影響禁令裁決的效率，因此，比較妥當的思路是設置為準訴訟程序——審理中是否采取公開原則、直接原則、言詞原則、庭審原則等訴訟審理原則，由法官根據具體情形而定。不能否認關于行為禁令的案件依然帶有爭訟性，案件的爭訟性與對審性有著一定的對應關系。如此，便可以兼顧程序效率與程序公正。主張僅對行為禁令通過形式審查作出裁決恐怕是不妥當的。其具體的程序設置還需要進一步探討和研究。應當承認的是，現行民事訴訟法在這方面是缺失的，因此，必須及時進行調整，以實現與民法典相關制度的對接。

　　民法典與民事訴訟證據之間的聯系

　　記者： 在證據制度方面主要涉及哪些方面？請您具體談一談。

　　張衛平：我認為在證據制度方面主要涉及兩個方面，分別是證據方法上的連接和證明制度上的連接。

　　首先是證據方法上的連接。對此我從撫養權爭議中子女的訴訟地位問題、關于高空拋物行為人的事實認定中公安機關的訴訟地位問題、電子證據應用方面的連接問題這三個角度談一談。

　　一是撫養權爭議中子女的訴訟地位問題。民法典對關于撫養權糾紛案件中，已滿8周歲子女的話語權作出規定，即關于誰應當擁有對該子女的撫養權，該子女的意見將作為裁判的根據。這里需要解決的問題是，該子女的陳述意見屬于什么性質？該子女只是對哪一方擁有撫養權表達意見，其訴訟地位既不是證人，也非當事人，屬于一種新類型的訴訟參與人，大類上可以歸入“其他訴訟參與人”。此種情形下，子女的意見屬于案件事實的范疇。

　　二是關于高空拋物行為人的事實認定中公安機關的訴訟地位問題。發生此類侵權事件的，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。此時，公安機關在案件中應處于何種訴訟地位？公安機關的調查結論屬于何種證據類型？公安機關的結論與鑒定意見最為接近。但鑒定意見的基本特征在于鑒定人利用專門知識對涉及專業知識的事實問題進行判斷，公安機關的結論顯然不符合這一基本特征。就公安機關的結論是國家專門機關對案件事實的判斷結論而言，其更接近于書證。其基本特征類似于一種特殊書證——公證文書，屬于公文書中的報道性公文書(公文制作機構就待證事實是否真實的判斷)。基于公安機關這種結論的法律性質，在程序法上的處置原則是，在訴訟中一方對公安機關的認定文書的真實性提出質疑(無論是文書本身的真假，還是認定內容是否成立)時應當對其加以證明，按照2015年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十四條的規定，沒有證據證明或不能證明時，推定公安機關的結論為真實。

　　三是電子證據應用方面的連接問題。數字化、電子化必將影響到民事活動的方方面面，使得電子證據成為更為廣泛、有效應用的一種證據形式。這就需要民事證據制度在這方面予以相應地協調與對接，僅僅在民事訴訟法中將電子證據規定為一種新種類的證據顯然是不夠的。其協調與對接體現在如何進一步充實和完善相應的規則和程序，主要體現在以下幾個方面：電子證據取證合法性的判斷標準，電子證據關聯性的判斷及標準，電子證據采信的客觀化，確立和完善電子證據的質證方式等。

　　其次是證明制度上的連接。就民事訴訟法而言，需要完善證明制度規范和程序。其中最重要的就是證明責任制度的完善。2019年最高人民法院對《關于民事訴訟證據的若干規定》作出修改，該規定在許多方面予以完善，實際上成為民事證據規范的升級版。但遺憾的是，該規定不僅沒有進一步就證明責任規范予以補充、完善，反而開了“天窗”，留下空白。雖然這并不意味著2015年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中的相關規定被廢除，但至少讓人們猶存狐疑，不知所措。司法解釋中的證據規定，應當按照民法典的相關規定，對證明責任及其分配原則予以明確，使證明責任的分配更有可操作性。否則，新證據規定中的諸多規范將無法落實(例如，法院對當事人的舉證及后果予以說明，書證提出命令的適用、鑒定費用的預交、文書真實性的證明等)。

　　民事訴訟法可視情況

　　對實體法的內容作出規定

　　記者： 在民法典頒布實施之后，民事訴訟法除了考慮如何對接之外，對于民法典的實施是否還有其他作用？

　　張衛平：民事訴訟法并非僅僅規定程序法的內容，也可以根據情況就少量的實體法內容作出規定，尤其是在性質歸屬模糊的領域(例如證明責任領域)。正如實體法不僅僅規定實體內容，也可以根據需要規定程序法的內容；同樣，程序法也可以包含實體法規范，只不過實體法規范不是其主要內容而已。實體法規定哪些程序內容，程序法中又應該規定哪些實體內容，有一個大體的分工和原則：就實體法而言，特殊的程序內容應當在實體法中附帶地加以規定；程序的原則和抽象內容應當在程序法中加以規定。就程序法而言，實體法實施所必需的補充規定是一個很重要的方面。當然這種補充必須以保持與實體法原則、精神一致為前提。

　　來源：2020年《人民檢察》第15期

　　作者：王新穎